【司法書士試験】物権「抵当権」（第369条から第398条）

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【民法物権】論点「抵当権」ガチ解説

抵当権の総則

第十章　抵当権
第一節　総則（第三百六十九条―第三百七十二条）
第二節　抵当権の効力（第三百七十三条―第三百九十五条）
第三節　抵当権の消滅（第三百九十六条―第三百九十八条）
第四節　根抵当（第三百九十八条の二―第三百九十八条の二十二）

抵当権の総則（第三百六十九条―第三百七十二条）

条文構造
【原則（対象）】
抵当権のターゲット（目的物）となるのは「不動産（土地・建物）」である。
【例外（対象の拡張）】
不動産というモノ（所有権）だけでなく、「地上権」や「永小作権」といった特定の「権利」も、例外的に抵当権のターゲットとすることができる。
【原則（性質）】
担保に入れても引き渡す必要はなく、「占有を移転せず」に債務者がそのまま使用し続けることができる（非占有担保）
借金を返すまで物を引き渡さないという「留置的効力」はありません。

抵当権は、約定担保物権
設定は当事者の合意だけで成立し、物の引渡しや金銭の授受は不要
対抗要件は「登記」177条により登記の先後で決着

抵当権の被担保債権の柔軟性：
借金（金銭債権）
金銭債権以外の債権（例：物の引渡し請求権）
将来発生する債権（例：保証人の将来の求償権）
であっても、抵当権で担保することが可能

抵当権の目的物の滅失：
抵当権の目的である建物が滅失すると、抵当権は消滅します。
その後同じ場所に新しい建物が再築されても、新しい建物に抵当権は復活しません。
＊土地は滅失しないので問題とならない

抵当権に基づく物権的請求権
原則として抵当権者は使用収益権を持たないため、口出しできません。
しかし、例外的に、第三者の不法占有によって「不動産の交換価値の実現が妨げられ、優先弁済請求権の行使が困難となるような状態」になった場合には、これを抵当権侵害とすることができるとし、この抵当権侵害があるときは、抵当権の効力として、抵当権者は、抵当不動産所有者に対し、そうした侵害を是正し抵当不動産を維持・保存するよう求める請求権（抵当不動産の維持保存請求権）を有し、この請求権を保全するために、抵当権者は、不法占有者に対する所有者の妨害排除請求権を代位行使することができる（建物の明渡しを求めることができる）

抵当権者自身への明渡しも可能：
抵当権に基づく妨害排除請求権の行使に当たり、抵当不動産の所有者において抵当権に対する侵害が生じないように抵当不動産を適切に維持管理することが期待できない場合には、抵当権者は、占有者に対し、直接自己への抵当不動産の明渡しを求めることができる

損害賠償・不当利得の限界：
抵当権侵害に対しては、不法行為に基づく損害賠償請求をすることができるが、この場合「損害」（709）は、価値減少だけでは足りず、被担保債権の弁済を受けられなくなることが必要である。
不法占有に対して「賃料相当額の損害」は認められず、かかる賠償請求や不当利得返還請求は不可能。なぜなら、抵当権者はそもそも目的物を使用収益する権利を持たないため。

過去問：保証人の将来の求償債権のための抵当権設定
AのBに対する金銭債権を担保するために、Cの所有する甲建物を目的とする抵当権が設定された。AのBに対する金銭債権をDが保証した場合において、その保証債務を履行していないときには、Dの求償権を被担保債権として甲建物を目的とする抵当権を設定することはできない。

過去問：抵当権の対抗要件
AがBに対して金銭を貸し付け、この金銭債権の担保のため、C所有の不動産に抵当権が設定されてその登記がされた後、Aがその貸金債権をDに譲渡した。AがBに対して確定日付のある債権譲渡の通知をした場合には、抵当権の移転の登記がされていなくても、Dは、その後にAから債権譲渡を受けたEに対して、抵当権の取得を主張することができる。

過去問：抵当権侵害に基づく損害賠償請求権
AのBに対する金銭債権を担保するために、Cの所有する甲建物を目的とする抵当権が設定された。Cの行為により甲建物の価格が減少しても、甲建物の残存価値がAのBに対する金銭債権の弁済のために十分である場合には、Aは、Cに対して不法行為に基づく損害賠償請求をすることができない。

過去問：抵当権に基づく物権的請求権
抵当権は抵当不動産の所有者の使用収益を排除することができない権利であるため、抵当不動産の所有者に由来する占有権原を有する占有者に対し、抵当権者は、抵当不動産の明渡しを請求することはできない。

条文構造
【原則（付加一体物への拡張）】
抵当権の効力は、抵当不動産に「付加して一体となっている物（庭木や庭石など）」に自動的に及ぶ。（87Ⅰ）
ただし、権限がある場合には符合しない（242但）
【例外①（土地と建物の別個性）】
土地に抵当権を設定しても、その上にある「建物」には効力は及ばない（建物は付加一体物ではない）。
【例外②（特約による排除）】
当事者間で「この付加物には抵当権を及ぼさない」という合意（別段の定め）をした場合は、効力は及ばない。
【例外③（詐害行為による排除）】
他の債権者を害する目的で行われた悪質な付加行為（詐害行為）による場合は、効力は及ばない。

付合について
原則： 不動産にくっつけた物（動産）は、不動産の所有者のものになる（付合：民法242条本文）。
例外： 賃借権などの「正当な権原」に基づいてくっつけた物は、くっつけた人（賃借人）の所有物のままになる（242条ただし書）。
例外の例外「強い付合」：いくら賃借人が権原に基づいて取り付けたものであっても、壁、屋根、建具などのように「建物の構成部分（それが無いと建物として成り立たないもの）」になってしまった場合は、もはや別々の物として扱うことができず、独立性を失う

従たる権利への効力：
借地上の建物に抵当権を設定した場合、建物の抵当権の効力は、建物を所有するために不可欠な**「敷地の賃借権（または地上権）」にも及びます**。
建物の競落人は、賃借権も一緒に取得します。

過去問：土地抵当の場合の樹木にも抵当権の効力が及ぶか
土地に設定された抵当権は、その土地の地上権者が植栽した樹木には及ばない。

過去問：強い付合
AのBに対する金銭債権を担保するために、B所有の甲土地及びその上の乙建物に抵当権が設定され、その旨の登記をした後に、CがBから乙建物を賃借して使用収益していた場合、CがBの承諾を得て取り替えた乙建物の内外を遮断するガラス戸には、Aの抵当権の効力が及ばない。

条文構造
【原則（収益の自由）】
抵当権は不動産を取り上げない権利なので、原則として、抵当不動産から生じる「果実（家賃など）」には抵当権の効力は及ばない（設定者が自由に受け取れる）。
【例外（不履行後の拡張）】
ただし、「債務不履行があった後」に発生した果実については、例外的に抵当権の効力が及ぶ（抵当権者が家賃などを差し押さえて回収のターゲットにできる）。

物上代位の要件（民法第372条・第304条）
①代償財産が発生していること
そもそも抵当権設定者は、抵当権付きの不動産として、抵当権者に無許可で処分（賃貸、売却）できるのか？
⇒できる。
②「払渡し又は引渡し前の差押え」
⇒債権譲渡は「引渡し」に含まれない。債権譲渡された後でも差し押さえて物上代位できる
⇒相殺は「払い渡し」に含まれる。相殺される前に、差し押さえる必要がある。

抵当権の目的物である不動産が「賃料債権」などに姿を変えた場合、その「変形物（お金など）」から借金を回収できるか
〇 賃料債権・保険金・損害賠償請求権：代位できます（そもそも賃料を回収するっていう段階は、債務不履行が生じている段階）。
× 転貸賃料： 抵当不動産の賃借人は、被担保債権の履行について抵当不動産につき物的責任を負うものではないため、「抵当権者は、抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合を除き、賃借人が取得すべき転貸賃料債権について物上代位権を行使することができない
△ 売買代金： 抵当権が第三者に優越する場合、抵当不動産が売却されても、抵当権はそのままくっついていく（追求効がある：第三者は抵当権付きの不動産を手に入れる）ため、原則として売買代金には代位できません。例外的に、抵当権が劣後する場合は、抵当権設定者が受け取る売買代金に物上代位できる。

差押えの要件と「相殺」との優劣：
賃借人は、抵当権設定登記後に、賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権の相殺を、物上代位権行使による差押え後は抵当権者に対抗することができない

【時系列であてはめ】
自働債権取得①： 賃借人が、家主（抵当権設定者）に対して何らかの債権を取得する。
抵当権登記： その後、家主が不動産に抵当権を設定し、「登記」がされる。
自働債権取得②：
差押え： 家主が借金を滞納したため、抵当権者が（登記があることを前提に）物上代位による「差押え」を行う。
相殺の主張： 差押えをされた後になって、賃借人が「家賃と私の債権を相殺します」と主張する。
⇒賃借人の相殺主張は、差押え後であり、①（登記前に取得した自働債権）は相殺できるものの、②（登記後に取得した自働債権）は相殺できない
＊前提知識：抵当権の登記がないと、物上代位による差し押さえは困難（民事執行法193Ⅰ後段）

【時系列であてはめ】
自働債権取得①
抵当権登記
自働債権取得②
差押え
相殺の主張
⇒賃借人の相殺主張は、差押え前なので、①も②も相殺主張できる

敷金との関係：
賃貸借契約が終了して建物を明け渡した時点で、未払いの家賃は敷金から当然に差し引かれます。敷金が充当されて消滅した分の家賃には、物上代位はできません

過去問：抵当不動産の賃料と相殺したい賃貸人
Aが自己所有の不動産にCのために抵当権を設定し、その旨の登記をした後に、当該不動産をBに賃貸した場合においてBは、抵当権者Cが物上代位権を行使して賃料債権の差押えをする前は、抵当権の設定の登記の後にAに対して取得した債権と賃料債権との相殺をもって、Cに対抗することができる。

過去問：差押えの意味
建物を目的とする抵当権の抵当権者がその建物の賃料債権に物上代位権を行使するためには、賃料債権の差押えをする必要があるが、他の債権者によって既に差押えがされている場合には、抵当権者は、重ねて差押えをする必要はない。

過去問：賃料への物上代位
A所有の建物についてBが抵当権を設定した後に、Aがその建物をCに賃貸して引き渡した場合、AのCに対する賃料請求権については、Bは、抵当権を行うことができない。

過去問：売買代金への物上代位（抵当権劣後）
Aは、その所有する不動産につき、債権者Bとの間で抵当権設定契約を締結したが、その登記をしないうちに、この不動産をCに売却して所有権移転の登記をした。Bは、AのCに対する売買代金請求権を差し押さえて、これに対し抵当権を行使することができる。

過去問：抵当権設定者の買戻権行使により生じる買戻代金債権に対する物上代位
買戻特約付売買の買主Aから目的不動産につき抵当権の設定を受けたBは、売主Cの買戻権の行使によってAが取得した買戻代金債権について、物上代位権を行使することができる。

抵当権の効力（第三百七十三条―第三百九十五条）

抵当権の消滅（第三百九十六条―第三百九十八条）

根抵当（第三百九十八条の二―第三百九十八条の二十二）